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解除或終止勞動合同經濟補償操作指引
http://www.oolews.tw  2013/8/5  來源:紅杰人力人才網  閱讀:2463次

解除或終止勞動合同經濟補償操作指引 

——太原紅杰人力資源有限公司 

企業破產與經濟補償的優先受償
《最高人民法院<關于審理企業破產案件若干問題的規定>》第五十六條規定,因企業破產解除勞動合同,勞動者依法或者依據勞動合同對企業享有的補償金請求權,參照企業破產法第三十七條第二款第(一)項規定的順序清償。企業破產法[1]第三十七條第二款規定,破產財產優先撥付破產費用后,按照下列順序清償:(一)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用;(二)破產企業所欠稅款;(三)破產債權。根據司法解釋的規定,勞動者享有的經濟補償金可與工資、勞動保險費用同作為第一順序優先受償,這對保護勞動者合法權益具有積極的作用。2007年6月1日施行的《中華人民共和國企業破產法》第一百一十三條規定,破產財產在優先清償破產費用和共益債務后,依照下列順序清償:(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;(二)破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;(三)普通破產債權。新施行的《破產法》明確將“應當支付給職工的補償金”列入第一清償順序,充分體現了保護弱勢勞動者的合法權益的立法精神。
[經典案例]老劉是某國有企業職工,1998年到1999年企業長期停產,公司已經嚴重虧損,資不抵債。1999年7月,公司申請破產,經法院依法裁定,進入破產程序。2000年3月破產清算組進駐公司,2000年7月破產終結。公司破產,老劉也成了失業者。老劉多次提出支付經濟補償金的要求,均遭到拒絕。為此,老劉多次上訪,向上級主管部門答復公司破產,無法繼續履行勞動合同,雙方勞動合同自動解除,法律上沒有規定需支付經濟補償金。
[律師評析]本案中老劉因公司破產而被解除勞動合同,根據《最高人民法院<關于審理企業破產案件若干問題的規定>》第五十六條的規定,可依法獲得經濟補償金,且可作為第一順序而優先受償。
【操作指引】需要注意的是,由于勞動法并未規定企業破產后勞動合同是解除還是終止,導致司法實踐中無法可依,司法解釋規定因企業破產的,勞動合同屬解除而非終止,可最大限度的保護勞動者的利益,勞動者可因此而獲得解除勞動合同的經濟補償金。《勞動合同法》規定用人單位

一、用人單位需向勞動者支付經濟補償金的24種情形

依據《勞動合同法》的規定,在22種情形下,用人單位需向勞動者支付經濟補償金:

(一)勞動者解除勞動合同,用人單位應當支付經濟補償金的有10種情形:

1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件,勞動者解除勞動合同的;(《勞動合同法》第三十八條第一款式第(一)項)

2、用人單位未及時足額支付勞動報酬,勞動者解除勞動合同的;(《勞動合同法》第三十八條第一款式第(二)項)

3、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費,勞動者解除勞動合同的;(《勞動合同法》第三十八條第一款式第(三)項)

4、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益,勞動者解除勞動合同的;(《勞動合同法》第三十八條第一款式第(四)項)

5、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同,致使勞動合同無效,勞動者解除勞動合同的;(《勞動合同法》第三十八條第一款式第(五)項即第二十六條第(一)項)

6、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利,致使勞動合同無效,勞動者解除勞動合同的;(《勞動合同法》第三十八條第一款式第(五)項即第二十六條第(二)項)

7、用人單位訂立勞動合同違反法律、行政法規強制性規定,致使勞動合同無效,勞動者解除勞動合同的;(《勞動合同法》第三十八條第一款式第(五)項、第二十六條第(三)項)

8、法律、行政法規規定的其他情形。(《勞動合同法》第三十八條第一款式第(六)項)

9、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動,勞動者解除勞動合同的;(《勞動合同法》第三十八條第二款的第一種情形)

10、用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全,勞動者解除勞動合同的。(《勞動合同法》第三十八條第二款的第二種情形)

11、低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。(《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第十五條第(五)項)

(二)用人單位解除勞動合同,應當向勞動者支付經濟補償金的有8情形:

12、用人單位提出,雙方協商解除勞動合同的。(《勞動合同法》第三十六條)

13、勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作,用人單位解除勞動合同的;(《勞動合同法》第四十條第(一)項)

14、勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作,用人單位解除勞動合同的;(《勞動合同法》第四十條第(二)項)

15、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議,用人單位解除勞動合同的;(《勞動合同法》第四十條第(三)項)

16、用人單位依照企業破產法規定進行重整,依法裁減人員的;(《勞動合同法》第四十一條第一款式第(一)項)

17、用人單位生產經營發生嚴重困難,依法裁減人員的;(《勞動合同法》第四十一條第一款式第(二)項)

18、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員,用人單位依法定程序裁減人員的;(《勞動合同法》第四十一條第一款式第(三)項)

19、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,用人單位依法定程序裁減人員的。(《勞動合同法》第四十一條第一款式第(四)項)



(三)終止勞動合同,應當向勞動者支付經濟補償金的有8情形:

20、勞動合同期滿,勞動者同意續訂勞動合同而用人單位不同意續訂勞動合同,由用人單位終止固定期限勞動合同的;(《勞動合同法》第四十四條第(一)項)

21、因用人單位被依法宣告破產而終止勞動合同的;(《勞動合同法》第四十四條第(四)項)

22、因用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的。(《勞動合同法》第四十四條第(五)項)
(四)法律、行政法規規定的其他情形

23、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,并支付經濟補償;(《勞動合同法實施條例》第六條)

24、以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的,。(《勞動合同法實施條例》第二十二條;《指導意見第二十一條第二款》)

【操作指引】用人單位在實踐中需注意,協商解除勞動合同用人單位需支付經濟補償的前提條件是解除勞動合同的動議系用人單位首先提出,如果是勞動者主動提出要求解除勞動合同,即勞動者主動要求辭職,此種情況下雙方協商解除勞動合同用人單位可不支付經濟補償。

二、經濟補償計算基數中工資的確定
《勞動合同法》第四十七條規定,勞動合同解除或終止后,用人單位應當按照勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,支付半個月工資的經濟補償。
計算經濟補償金的“工資”標準如何確定?實踐中很多用人單位在計算經濟補償時,以勞動者的最低工資或基本工資作為計算基數,損害了勞動者的合法權益。這就必須理解“工資”的含義。

《深圳市員工工資支付條例》第三條規定,本條例所稱工資,是指用人單位依據國家有關規定和勞動關系雙方的約定,以貨幣形式支付給員工的勞動報酬。但依據法律、法規、規章的規定,由用人單位承擔或者支付給員工的下列費用不屬于工資:(一)社會保險費;(二)勞動保護費;(三)福利費;(四)用人單位與員工解除勞動關系時支付的一次性補償費;(五)計劃生育費;(六)其他不屬于工資的費用。

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)第五十三條規定,勞動法中的“工資”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定,以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬,一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。實踐中勞動者的工資一般有基本工資、應發工資、實發工資之分。基本工資通常是用人單位給勞動者設定的底薪,一般未包括加班工資、津貼、補貼、福利待遇等。應發工資是指勞動者提供正常勞動按照法律規定應當獲得的全部工資,包括了基本工資、加班工資、獎金、津貼等。實發工資是勞動者每月實際拿到的工資,通常會被扣減一些費用,比如代扣代繳社會保險費、所得稅,扣伙食費、房租費等,勞動者實際到手的金額通常會比應發工資少。經濟補償金的計算應當以勞動者的應發工資作為基數,而不是以基本工資、實發工資為基數。基本工資僅僅是勞動者工資的一部分,顯然不能作為經濟補償的計算基數,而實發工資并不能真實體現勞動者的工資水平,比如用人單位不按規定支付加班費、克扣工資等違法行為都可導致實發工資低于勞動者實際的工資,顯然也不能作為經濟補償的計算基數。

《勞動合同法實施條例》第二十七條規定,勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的,按照實際工作的月數計算平均工資。

【典型案例】某公司因客觀情況發生重大變化,與部分員工解除合同,員工李某因經濟補償金計算問題與單位發生爭議,向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁,公司每月實發給李某的工資為1900元/月,李某工資由基本工資1300元+加班工資300元+崗位津貼200元+住房補貼100元+津貼100元組成,公司每月在發放工資時扣減伙食費100元,實際每月發放1900元。李某要求按照2000元的標準計算補償金,而公司開始要求按照1300元的標準計算補償金,后公司作出讓步,只同意按照1900元作為基數計算。

【律師評析】本案公司要求以李某的基本工資1300元計算經濟補償是不符合法律規定的,同樣,以1900元作為基數也是錯誤的,李某雖每月實際到手的工資為1900元,但這是公司扣減伙食費后的工資額,并非李某的應得工資,應以2000元作為經濟補償的計算基數。

【操作指引】工資是一個總額的概念,包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。在計算經濟補償金時,應當以勞動者的應發工資作為計算基數。

三、計算經濟補償中勞動者工作年限的確定
《勞動合同法》第四十七條規定,經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。
《勞動合同法實施條例》第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的,新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
《指導意見》第二十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人,不影響勞動合同的履行,勞動者的工作年限應連續計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位(投資人)支付經濟補償金的,不予支持。
《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十九條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人,不影響勞動合同的履行,勞動者的工作年限應當連續計算。
《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第二十四條用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同,在六個月內重新訂立勞動合同的,除因勞動者違反《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定被用人單位解除勞動合同外,勞動者在本單位的工作年限應當連續計算。
依據前款規定連續計算工作年限的,計算經濟補償年限時,應當扣除已支付經濟補償的年限。
另外,對于軍人軍齡問題,依據《中華人民共和國兵役法》和中共中央、國務院、中央軍委《軍隊轉業干部安置暫行辦法》(中發[2001]3號)第三十七條以及國務院、中央軍委《關于退伍義務兵安置工作隨用人單位改革實行勞動合同制度的意見》(國發[1993]54號)第五條規定,軍隊退伍、復員、轉業軍人的軍齡,計算為接收安置單位的連續工齡。原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)規定,經濟補償金按職工在本單位的工作年限計發,因此,企業與職工解除勞動關系計發法定的經濟補償金時,退伍、轉業軍人的軍齡應當計算為“本單位工作年限”。
【操作指引】勞動者在本單位工作的年限,應當從勞動者向該用人單位提供勞動之日起計算,即在勞動者入職之日開始計算。勞動者與用人單位未訂立勞動合同的,不影響工作年限的計算。因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質、法人改變名稱等原因而改變工作單位的,其改變前的工作時間可以計算為“在本單位的工作時間”。
勞動者應當把握“本單位的工作年限”的含義,不是本單位的工作年限,一般不能夠計算進來。
四、用人單位因以上24種情形解除或終止勞動合同未按規定支付經濟補償金,額外經濟補償金是否繼續適用?
《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)第十條規定,用人單位解除勞動合同后,未按規定給予勞動者經濟補償的,除全額發給經濟補償金外,還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。
《勞動合同法》第九十七條第三款規定,本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止,依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的,經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定,用人單位應當向勞動者支付經濟補償的,按照當時有關規定執行。
《勞動合同法》沒有繼續沿襲之前的規定,針對用人單位不按規定支付經濟補償做了新的規定。《勞動合同法》第八十五條第(四)項規定,用人單位解除或者終止勞動合同,未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的,由勞動行政部門責令限期支付經濟補償;逾期不支付的,責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。
所以,在新的勞動合同法下,用人單位解除或者終止勞動合同,未依法向勞動者支付經濟補償的,勞動者不能再主張經濟補償金50%的額外經濟補償金。
【操作指引】根據《勞動合同法》第九十七條第三款的規定,應當分段計算。《勞動合同法》實施前按當時的規定處理,未支付解除或終止勞動合同的經濟補償時,應當支付50%的額外經濟補償金,并且可以由仲裁委員會仲裁或法院判決。《勞動合同法》實施后,按第八十五條規定處理,用人單位按應付經濟補償金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金適應是有條件的,即必須在勞動行政部門責令用人單位限期支付的情況下,用人單位仍逾期不支付的情形下才適應。如果在勞動行政部門責令用人單位限期支付經濟補償后,用人單位向勞動者支付了經濟補償,則用人單位無需支付賠償金。相比《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)的規定,實際上減輕了用人單位的法律責任。

五、用人單位違法解除或終止勞動合同經濟補償金和賠償金的處理
(一)用人單位違法解除勞動合同的主要表現
違法解除終止勞動合同,是指用人單位違反法律規定的條件和程序解除勞動合同。
《勞動合同法》第三十六條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同;第三十九條規定了用人單位對勞動者給予過失性解除的條件;第四十條規定了用人單位對勞動者提前通知解除合同的條件及程序;第四十一條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序;第四十二條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。第四十三條規定了單方解除合同通知工會的程序。第四十四條、第四十五條規定了用人單位可以和不能終止合同的條件和責任。第四十六條規定了用人單位解除、終止勞動合同應當支付經濟補償的情形。違反上述規定,就構成了 “違反本法規定解除或者終止勞動合同”。主要表現有:
1、濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期,或者試用期的約定違法,或者已過了試用期的情況下,仍以試用期內不符合錄用條件為由,解除與勞動者的勞動合同。
2、濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度,或者規章制度違法;或者規章制度沒有公示;或者違紀行為輕微的情況下,以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由,解除與勞動者的勞動合同。
3、濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下,解除與勞動者的勞動合同。
4、濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪,如果勞動者不服從安排或一兩天不上班,用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退;或者逼迫勞動者自動離職。
5、濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準,借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6、隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累,總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。
7、辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后,這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者,而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現形式還有許多,如濫用關于嚴重失職,對單位利益造成重大損害的單方解除權;濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等等。甚至不以任何理由,只根據老板及個別領導的好惡,或打擊報復,或因人際關系,強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
(二)法律法規規定
《勞動合同法》第八十七條規定,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
《勞動合同法實施條例》第二十五條規定,用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的,不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
《指導意見》第三十條規定,《勞動合同法》實施后,用人單位違法解除或終止勞動合同,勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞動者支付賠償金,但無需另行支付經濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算,以前的工作年限按《勞動法》的規定計算賠償金。
【操作指引】根據以上規定,違法解除或終止勞動合同應當按照《勞動合同法》第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金,賠償金的計算年限自用工之日起計算,無需另行支付經濟補償金。
六、經濟補償金是否需納個人所得稅
實踐中常有用人單位咨詢其向勞動者支付的經濟補償金能否扣除個人所得稅的問題,《關于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》(財稅〔2001〕57號)規定,個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發放的經濟補償金、生活補助費和其他補助費用),其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以內的部分,免征個人所得稅;超過的部分按照《國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》(國稅發〔1999〕178號)的有關規定,計算征收個人所得稅。《國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》規定如下:
(l)對于個人因解除勞動合同而取得一次性經濟補償收入,應按“工資、薪金所得”項目計征個人所得稅。
(2)考慮到個人所得一次性經濟補償收入數額較大,而且被解聘的人員可能在一段時間內沒有固定收入,因此,對于個人所得稅的一次性經濟補償收入,可視為一次取得數月的工資、薪金收入,允許在一定期限內進行平均。具體平均為:以個人所得的一次性經濟補償收入,除以個人在本企業的工作年限數,以其商數作為個人的月工資、薪金收入按照稅法規定計算激納個人所得稅。個人在本企業的工作年限數按實際工作年限數計算,超過12年的按12年計算。
(3)按照上述方法計算的個人一次性經濟補償收入應納的個人所得稅稅款,由支付單位在支付時一次性代扣,并于次月7日內繳入國庫。
(4)個人按國家和地方政府規定比例實際繳納的住房公積金、醫療保險金、基本養老保險金、失業保險基金在計稅時應予以扣除。
(5)個人在解除勞動合同后又再次任職、受雇的,對個人已繳納個人所得稅的一次性經濟補償收入,不再與再次任職、受雇的工資、薪金所得合并計算補繳個人所得稅。
【操作指引】如何理解一次性補償收入在當地上年職工平均工資3倍數額以內的部分,免征個人所得稅?比如某地區上年職工年平均工資為30000元,則勞動者獲得的經濟補償金在90000元內可免征個人所得稅,注意這里是上年職工平均工資3倍而非上年職工月平均工資3倍,一字之差,結果截然不同。
七、用人單位解除或終止勞動合同無須支付經濟補償的情形
用人單位在下列情形下解除或終止勞動合同可不向勞動者支付經濟補償:
(一)協商解除:勞動者提出,雙方協商一致解除勞動合同的;
(二)過失性辭退:勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(2)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(3)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(5)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
(6)被依法追究刑事責任的。
(三)特殊情況下的勞動合同終止:
(1)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;
(2)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
(3)以完成一定工作任務為期限的勞動合同期限屆滿終止的;
(4)固定期限勞動合同到期,用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂而終止勞動合同的。
【操作指引】實踐中因勞動者提出而協商一致解除勞動合同的,用人單位應當以書面形式確定系由勞動者提出,否則發生糾紛時將很麻煩。
八、未支付經濟補償與加付賠償金的適用
《勞動合同法》第八十五條第(四)項規定,用人單位解除或者終止勞動合同,未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的,由勞動行政部門責令限期支付經濟補償,逾期不支付的,責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。
用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金的適用應該滿足如下條件:
(1)解除或者終止勞動合同后,用人單位存在未依照法律規定向勞動者支付經濟補償的情形;
(2)勞動者就用人單位違法行為向勞動行政部門投訴;
(3)勞動行政部門責令用人單位限期支付經濟補償,用人單位仍逾期不支付的;
(4)由勞動行政部門責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。
從以上條件可知,勞動合同解除或者終止后,用人單位未依照法律規定向勞動者支付經濟補償的,勞動者不能直接申請仲裁或起訴要求用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準加付賠償金,應當通過行政救濟途徑主張該權利。
【操作指引】實踐中應當區分行政程序和司法程序,二者不能混淆。
九、協商支付經濟補償與勞動者事后反悔的適用
勞動者與用人單位解除或者終止勞動合同后,就經濟補償問題簽訂協議,并已按協議約定的數額領取經濟補償金,但事后反悔,要求用人單位依法支付未足額給付的經濟補償金能否獲得支持應區別情況作出處理:
(1)勞動者與用人單位就勞動合同解除或終止經濟補償達成協議,協議中約定的經濟補償金額低于法定標準的,原則上應認定無效,屬于用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的條款。勞動者按協議領取經濟補償金后,在法定期限內申請仲裁、提起訴訟,要求用人單位依法支付未足額給付的經濟補償金的,應予支持,不得以雙方已達成協議,且實際履行為由,駁回勞動者的訴求。
(2)但如果勞動者與用人單位簽訂的協議中已明確告知國家法律法規對經濟補償的計算方法和計算標準,勞動者明知協議所約定的補償金額與法定標準有出入仍自愿同意簽訂協議的,即使補償的標準及數額低于法律或法規規定,應當視為勞動者對自己權利的自行處分,勞動者按協議領取經濟補償金后反悔的,應當駁回其訴求。
(3)勞動者領取經濟補償金后,對用人單位未依法足額給付的經濟補償金,超過法定期限申請仲裁或提起訴訟的,喪失勝訴權,應駁回勞動者的請求。
【操作指引】實踐中用人單位和勞動者就經濟補償達成協議的情況比較多,為了避免勞動者領取經濟補償后又申請仲裁、提起訴訟的風險,用人單位和勞動者在簽訂協議書時應當告知國家法律對經濟補償的規定,并在協議書中告知勞動者依法可獲得的經濟補償數額。可作如下約定:根據法律有關規定,甲方(用人單位)應當支付乙方(勞動者)經濟補償共計人民幣×××元,經甲、乙雙方平等協商,乙方(勞動者)同意甲方一次性向乙方支付經濟補償×××元,與法定標準差額部分乙方自愿放棄。
十、經濟補償金違約金的同時適用
經濟補償金是指在勞動合同解除或終止后,用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上的補助,是用人單位對符合特定情況下的勞動者支付的類似于補償性質的款項。違約金是勞動合同當事人在合同中預先約定的當一方不履行合同或不完全履行合同時,由違約的一方支付給對方的一定金額的貨幣。在用人單位違反勞動合同約定的情況下,勞動者同時請求經濟補償金和違約金如何處理的問題,相關法律并沒有明確規定。筆者認為,經濟補償金和違約金的產生原因不同、支付依據不同、性質和功能不同、計算的標準也不同,經濟補償金是對勞動者解除勞動合同面臨失業的經濟補助,而違約金是違約方違反勞動合同的懲罰,是一種違約責任,所以在特定情形下勞動者同時請求經濟補償金和違約金的,應當予以支持。但對于過高的違約金,當事人可以請求減少。
[經典案例]※申訴人鄭某于1995年12月入職被訴單位某物業管理公司任保安,雙方簽訂有勞動合同,最后一期勞動合同的期限自2002年9月1日起至2004年12月31日止,鄭某的工資為800元/月。2004年11月20日,物業管理公司口頭通知鄭某因其年齡問題不再適合保安工作;當月30日,物業管理公司出具“臨工辦理辭退通知”,內容是:“總務科:科室鄭某臨工因工作離職需要辦理辭退手續。(如期約未滿者,按規定扣押金伍拾元)。請給予辦理。終止期約時間:2004年11月30日。使用科室簽名:保衛科科長唐某。”通知落款有物業管理公司名稱及日期,并備注有“因保衛科根據有關規定辭退,暫不扣押金。” 鄭某于當日正常工作完并在總務科辦理了離職手續后離開被訴單位,物業管理公司未支付鄭某經濟補償金。申、被訴雙方在簽訂的勞動合同第二十七條約定:合同期內一方違反合同的應向對方支付違約金5000元。被訴人未支付申訴人違約金。
處理結果:勞動爭議仲裁委員會裁決被訴人在裁決書生效之日起十日內一次性支付申訴人經濟補償金7200元和違約金5000元。
【律師評析】本案中物業管理公司與鄭某的勞動合同于2004年12月31日期滿,物業管理公司在2004年11月30日辭退鄭某,顯然屬于違約行為,同時也是違法解除勞動合同行為,雙方在合同中約定了合同期內一方違反合同的應向對方支付違約金5000元屬于雙方真實意思的表示,因此勞動爭議仲裁委員會裁決被訴人在裁決書生效之日起十日內一次性支付鄭某經濟補償金7200元和違約金5000元。值得注意的是,在勞動合同法施行后,如果雙方在合同中約定“合同期內一方違反合同的應向對方支付違約金5000元”,該違約金條款對勞動者將不具有法律效力,但對用人單位還是同樣有約束力。勞動合同法明確規定勞動者支付違約金僅適用于違反培訓服務期協議和競業限制協議,但對用人單位則無限制,雙方可以自由約定用人單位違反合同所應承擔的違約責任。
【操作指引】《勞動合同法》規定勞動者承擔違約金僅限于勞動者違反服務期協議和競業限制協議這兩種情形,這是法律為了限制用人單位隨意約定違約金而侵害勞動者權益而作出的全新規定。但《勞動合同法》并未限制合同雙方當事人在勞動合同中約定用人單位違反勞動合同的違約責任,用人單位支付違約金的情形可由雙方自由約定,不受服務期協議和競業限制協議這兩種情形的限制。
十一、經濟補償支付年限的特殊規定
實踐中很多用人單位和勞動者均有一種錯誤認識,認為經濟補償最多不得超過12個月。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)規定兩種情況下經濟補償不超過12個月,一是經勞動合同當事人協商一致,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應根據勞動者在本單位工作年限,每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金,最多不超過十二個月。二是勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應按其在本單位工作的年限,工作時間每滿一年,發給相當于一個月工資的經濟補償金,最多不超過十二個月。《勞動合同法》對該兩種情形經濟補償已經不再設定限額。《勞動合同法》第四十七條規定:經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
《勞動合同法》雖未對協商一致解除勞動合同和勞動者不能勝任工作被解除勞動合同經濟補償設定十二個月限額,但創設了一種新的補償制度,針對高工資收入者的經濟補償進行十二個月的計算封頂。《勞動合同法》第四十七條第二款規定,勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。注意這里法律僅對高收入者經濟補償作了補償年限和補償基數的限制,即工資按照本地區上年度職工月平均工資三倍計算,補償年限按照不超過十二年計算,對普通勞動者是沒有限制的,只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資的三倍,就不存在“三倍”和“十二年”的計算封頂。
[經典案例]張某和李某同為深圳某大型國有企業員工,二人工作年限均有20年,張某月工資為8000元,李某由于擔任公司核心技術部門的經理職務,月工資為20000元。因客觀情況發生重大變化,公司決定解除勞動合同。二人同一天被解除勞動合同,假設解除勞動合同時深圳上年度職工平均工資為3000元,因張某月工資為8000元,尚未達到深圳上年度職工平均工資的三倍9000元,因此其解除勞動合同經濟補償為8000元×20個月=16萬。李某月工資為20000元,超過深圳上年度職工平均工資的三倍9000元,因此其解除勞動合同經濟補償為9000元×12個月=108000元,比張某少了5萬多。
【律師評析】立法過程中,立法者認為目前最迫切的問題是如何更好的保護處于弱勢地位的低端勞動者的基本勞動權利,對于高端勞動者,由于其工資收入較高,談判能力較強,在勞動關系中并不總處于弱勢地位,如果完全適用經濟補償的規定,用人單位負擔太重,所以在經濟補償部分對高端勞動者作了一定限制。即從工作年限和月工資基數兩個方面作了限制,規定勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的上年度職工月平均工資的三倍的,用人單位向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。對低端勞動者則沒有這個限制。但是,以職工月平均工資三倍作為標準一刀切顯得比較突兀,如果一“低端”勞動者工資僅比本地區上年度職工月平均工資三倍少一元,而一“高端”勞動者工資正好達到本地區上年度職工月平均工資三倍,這一元之差讓勞動者區分為“低端”與“高端”,導致法律上的利益相差數萬元,這是法律的“公平”體現還是“荒唐”體現呢?

【操作指引】勞動合同法對經濟補償設限僅針對“高端”勞動者,即月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的那部分勞動者,對“低端”勞動者并無限制,經濟補償年限可超過12年。
十二、勞動合同解除或終止后,用人單位支付經濟補償的時間
《勞動合同法》第五十條第二款規定:勞動者應當按照雙方約定,辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的,在辦結工作交接時支付。實踐中有很多勞動者勞動合同解除或終止后往往一走了之,不履行工作交接的義務,這時候用人單位可暫不予支付經濟補償。勞動合同法對經濟補償的支付時間作出規定,一定程度上保障了用人單位的利益,司法實踐中這種案例也不少,勞動者不履行工作交接義務,但要求用人單位支付經濟補償,按照以往的司法實踐,支付經濟補償和履行工作交接是兩個不同的法律關系,用人單位不能因勞動者未履行工作交接而拒絕支付經濟補償金,因此常常導致勞動仲裁機構或法院判令用人單位支付了經濟補償金,但勞動者最終也沒有履行工作交接的義務。
【操作指引】《勞動合同法》第五十條第二款規定:勞動者應當按照雙方約定,辦理工作交接。注意這里的辦理工作交接是按照雙方約定辦理,為了避免發生糾紛時勞動者以雙方未約定進行抗辯,不予辦理工作交接,建議用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時對勞動者離職后的工作交接事項作出約定,明確工作交接的時間、程序、要求等事項。

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